1.Yönetimde Açıklığın Sağlanması
İdare kamu gücünün kendisine verdiği yetkiye dayanarak tek yanlı iradesi ile işlem tesis edebilmektedir. Bu şekliyle bakıldığında “anti-demokratik” olarak görülen halin yumuşatılması için açıklık ilkesi kabul edilmiştir diyebiliriz. Açıklık ilkesi sayesinde idarenin işlemlerine o işlemlerin ilgililerinin de bir parça da olsa katılması amaçlanmaktadır. Buna basit bir örnek vermek gerekirse, kişiyle ilgili bir işlem kurulmadan önce ilgili kişinin savunmasının alınması örnek olarak gösterilebilir.
Burada şu düşünülebilir, idarenin kamu gücü ile tek yanlı iradesini kullanarak ilgililer üzerinde işlem tesis edebilmesini yumuşatmaya çalışmayı sağlayan idari usul ilkeleri neden vardır? Mantıken, bazı faydalar sağlıyor olmalıdır ki bu sakıncalı durum ortadan kaldırılmak yerine sadece yumuşatılmaya çalışılmaktadır. Peki idarenin kamu gücü kullanması ve ilgilisinin iradesine, savunmasına ve bilgisine gerek duymaksızın tek yanlı bir irade ile işlem tesis etmesinin nasıl bir faydası olabilir?
Makaleyi bir süre düşündüğümde vereceğim cevap şu hale geldi: İdarenin benimle ilgili bir işlem tesis ederken iradesinin benden üstün, tek taraflı büyük bir güç olmasını istemiyorum. İdarenin, benimle ilgili kurduğu bir işlemde “sırları” olduğunu söyleyerek yargılamada çeşitli ayrıcalıklar sağlayabilmesini istemiyorum. “Devlet sırrı”nın ne olduğunu bile doğru ve tek bir şekilde tanımlayamazken, en baştan bu kadar üst ve bilinmez kavramlar yaratıp onların ardına saklanarak bazı ayrıcalıklar elde etmek yargıdan kaçmanın ve “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır” anayasa hükmünün dolanılmaya çalışılmasıdır. Burada dış siyasete ilişkin vs. bir konudan değil, benimle ilgili kurulmuş bir işlemden bahsediyorum. Benim sırlarım var diyerek ayrıcalıklarda yararlanma hakkım yoksa, ancak idarenin de bu hakka sahip olmaması ikimizi eşit kılar.
Makale, yönetimde açıklık ilkesinin talep edilmesinin sebebi olarak devletin kuruluşundan bu yana “müdahaleci devlet” anlayışının gelişmesi, devletin her alanda kendini daha çok göstermesi ve bireylerin bu alanlarda daha fazla bilgi edinme isteği duymasıdır. Yani, devlet modelinin değişmesi ile insanların devletten talepleri de değişmiştir. Bu durumda yukarıda anlatmak istediğim noktaya tekrar geliyor ve değişen düzende idari işlemin hala “idarenin kamu gücüne dayanan tek taraflı irade beyanı ile icrai etki doğurması” olarak tanımlanmasındaki yanlışlığın altını çizmekte fayda görüyorum.
Makale, açıklık ve katılım bakımından kanunlar ve idari işlemleri karşılaştırmıştır. “Kanunlar ve idari işlemler arasında bu kurallara uymak zorunluluğu açısından herhangi bir fark bulunmadığı halde, kişiler bir kanun teklifi veya tasarısının verilmesinden itibaren bu teklif veya tasarı görüşülüp kanunlaşıncaya kadar her aşamasını takip edebilmekte ve beğenmediği konularda sesini yükseltme imkanına sahip olmaktadır. Oysa bu durum bağlayıcı idari işlemler için böyle değildir.” (s. 5) Gerçekten, günümüzde özellikle teknolojiye bağlı olarak sosyal medya aktivizminin sokak aktivizminin önüne geçtiği, herkesin bir tweet ile fikrini belirtip iktidar üzerinde baskı yaratabildiği bir çağda belki de doğrudan ilgilisi olduğumuz idari işlemler hakkında görüş beyan edemiyor oluşumuz, idarenin iradesinin bizimkinden üstün oluşu, idari işlemler karşısında pasif özneler oluşumuz bizim aklımıza ve demokratik esaslara uygun gelmemektedir.
Makalede “ilgililerin işleme katılımının sağlanması, tek yanlılık özelliğini bertaraf etmez, sadece yapılacak işlemin en iyi sonucu vermesini veya en uygun işlemin tesis edilmesini sağlayan bir nitelik taşır.” denmektedir. Burada ilgililer işleme katılsalar bile yine de son sözü idarenin söyleyeceği, idarenin iradesinin tek yanlı olarak işlemin muhatabından yine de üstün olacağı ve icrailik etkisi ile hemen uygulanacağı anlatılarak idare teskin ediliyor gibi görünmektedir. İdareye ilgililerin işleme katılmasının kendi kamu gücünden ve tek yanlı iradesinin üstünlüğünden bir şey kaybetmeyeceği söylenmekte, sanki idarenin rızası alınmaya çalışılmaktadır.
- Gizlilik
Makalede bireylere sınırsız bir bilgi hakkı sağlanmasının kamu yararını zedeleyeceği söylenmiştir. (s.7) Bu konuyu üzerinde düşünülebilir buldum. Ben de sınırsız bir bilgi alma hakkının zararlı olduğunu düşünmekle birlikte bunun sınırlarının çok iyi bir şekilde kanunla çizilmesi gerektiğini, idare tarafından hiçbir şekilde genişletilmemesi gerektiğini düşünmekteyim. EVREN de aynı görüşte olup, “gizlilik konusunda esas önemli olan, gizliliğin hiç olmaması değil ancak … idarenin takdirine bırakılmadan yasama organınca bir liste şeklinde veya mümkün olduğunca tereddüde yer bırakmayacak biçimde benimsenmesidir.” diyerek bu konuda yasa koyucunun kazuistik bir yöntem benimseyebileceğini veya olabildiğince sarih bir düzenleme yapmasını önermiştir.
Dersler bittiğinde bu konudaki görüşüm şu şekildedir; idare benimle ilgili bir işlem kurmuşsa o konudaki tüm bilgi ve belgelere ulaşabilmek isterim. Burada gizlilik olmamalı. İdarenin işlemlerinde ikili bir ayrıma gideriz. Eğer ben o işlemin muhatabı isem, sınırlı bilgi edinme hakkını kabul etmiyorum.
Bu konudan bahsederken anlatılması gereken ve mevzuatımızda yer alan en önemli hüküm İYUK 20/3 hükmüdür. Anılan madde mahkemelerin her türlü incelemeyi kendiliklerinden yapacağını (re’sen tahkik ilkesi) ve bu doğrultuda lüzum gördükleri her türlü evrakın ve her türlü bilgininin taraflarca ve diğer ilgili yerlerce temin edileceğini kural olarak koyduktan sonra 3. fıkrada bu kurala bir istisna getirmiştir. İstisnaya göre “istenilen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya menfaatine veya devletin güvenliği ve yüksek menfaatiyle birlikte yabancı devletlere de ilişkinse, CB, CB yardımcısı veya bakan gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez.” demektedir.[1]
Burada bu hükmü incelemek yerinde olabilir. Fıkraya göre istenilen bilgi ve belge mahkemeye bazı şartlar varsa verilmeyebilir. Ancak bu şartlar çok geneldir. Makalede önerilenle örtüşmemektedir. Makalede (ve bize göre) idarenin mahkemeye vermekten kaçınabileceği, gizlilik altında tutabileceği bilgi ve belgeler idarenin yorumuna kapalı olmalı, açık bir şekilde kanunda sınırları düzenlenmeli veya maddeler halinde kazuistik şekilde sıralanmalıdır. Ancak İYUK 20, “devlet güvenliği veya menfaati” gibi geniş ve her türlü yoruma açık sınırlardan bahsetmiştir. Bu durumun yaratacağı tehlikenin önüne geçmek için ise son cümle eklenmiş ve bu hükme dayanarak verilmekten kaçınılacak bilgi ve belgelere dayanılarak savunma kurulamayacağı söylenmiştir. Bunun ne kadar etkili bir yöntem olduğu hakkında konuşulabilir. Ben bu hükmün yeterince koruma sağlamayacağını, gizlilik karşısında bireyin hakkının yeterli bir şekilde korunabilmesi için nelerin gizlenebileceğinin açıkça listelenerek belirtilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Yönetimde gizlilik ve kapalılığın en önemli nedeni idari karar alma yetkisinin kamu gücü kullanımının bir türevi olması ve yöneticilerin bu gücü paylaşmaktan imtina etmesidir. (s.9) Seçmenler tarafından demokratik usullerle yöneticilere bir güç verilmektedir. Seçmenlerin verdiği bu güç daha sonradan karşılarına anti demokratik bir şekilde, kendilerinin katılımının sağlanmadığı, görüşlerine başvurulmadığı, iradeleriyle katılamadıkları fakat uymak zorunda oldukları işlemler olarak karşılarına çıkmaktadır. Tartışılması gereken nokta başa dönüp yöneticilerin paylaşmaktan imtina ettikleri gücün işlemin taraflarına eşit olarak dağıtılması ile çözülebilir görünmektedir. Ancak bunun gerçekleşmesi için büyük bir bilinç değişikliğine ihtiyaç vardır. Her şeyden önce idari işlemin tarafı olduğu halde pasif olarak boyun eğen bireyin bilincinin değişmesi, daha sonra yasa koyucunun ve en son bu değişikliklerin idareye sirayet etmesi gerekmektedir denilebilir.
(s. 19-20) “Ayrı bir idari yargı ve idare hukukunun olduğu ülkelerde idari usul kuralları genellikle idari yargı içtihatlarıyla ortaya çıkmaktadır. Nitekim Danıştay da eski tarihli bir kararında genel idari usul kanunun gerekliliği konusunda genel görüşün aksine idari usul kurallarının yargı içtihatlarıyla gelişmesi gerektiğini zira idarenin çok defa nerde, ne zaman, nasıl hareket edeceği kestirilemeyeceği için önceden düzenlenmiş kurallarla bu konuların düzenlenemeyeceğini ifade etmiştir.” Bu görüşe katılmamaktayım. İdari usul kurallarının içtihatlar ile oluşması durumunda mevcut sorunlar çözüme kavuşmayacaktır. Günümüze kadar yargı içtihatları ile şekillenmiş bir alanda yaşadığımız sorunları içtihatların yasa haline gelmesi ile çözülmesini beklemek, aynı şeyleri yaparak farklı bir sonuç beklemeye benzeyebilir. Bu durumda yargı içtihatlarını da değiştirecek bir değişiklik yapılması gerekir.
Derslerimizin sonunda bu konudaki görüşüm şu şekilde; içtihatlar bir başlangıç noktası olarak kullanılabilir. Onları tamamen alıp usul kanununa dönüştürmek yanlış olacaktır ama şimdiye kadar konuya verdikleri şekil kullanılabilir, olumlu olanlar yeniden düzenlenebilir.
Alıntılanan paragrafta ikinci cümlede yer alan Danıştay kararının ise kendi içerisinde çelişkiler barındırdığını düşünmekteyim. İdarenin nerede nasıl ne zaman hareket edeceğinin kestirilememesine (yok etmek istediğimiz davranışı) dayanarak bir akıl yürütmektedir. Oysa bizim genel bir idari usul yasasını savunmamızın sebebi de bu dayanağın kendisidir. Hukuk devleti, yönetilenlerin kendilerini hukuki güvence içinde hissettikleri devlettir. Bu hissin gerçekleşebilmesi için öngörülebilir olunması gerekir. İdarenin nerede nasıl hareket edeceğini bilememek hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi bakımından istenmeyen bir durumdur. Kararda idarenin belki de sorunun kendisi olan davranışına dayanılarak, o davranışı daha rahat sürdürebilmesi için öneride bulunulmuş gibi görünmektedir. Biz bunun tersine, genel bir idari usul yasası ile idarenin davranışlarının en azından genel çizgileri ile belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Bu düşüncemizin sebepleri arasında ise idarenin farklı davranışlarının önüne geçmek, yönetilenler açısından hukuki güvenliği ve eşitliği sağlamak da yer alır.
[1] D5D, E. 88/2407, K. 91/1740 ve 08.05.1991 tarihli kararı, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası: Açılan dava sırasında işleme dayanarak alınan bilgi ve belgelerin idarece verilmemesi üzerine idare mahkemesi tarafından, dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan değerlendirme sonucu karar verilmesi uygundur; D5D, E. 93/3084, K.93/3898 ve 05.12.1998 tarihli kararı, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası: Dava konusu işleme sebep olarak gösterilen ve ara kararları ile istenilmesine rağmen gönderilmeyen soruşturma raporuna dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez; DİDDK, E. 2005/3292, K. 2008/1633 ve 12.06.2008 tarihli kararı, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası: İYUK’un 20. Maddesinde öngörülen istisnai durum dışında, davacılara dava konusu işlemin dayanağı olan her türlü bilgi ve belgeyi, bu bağlamda disiplin soruşturma raporları istemleri halinde, inceleyebilme imkanının tanınması, hukuk devletinin, adil yargılanma hakkının ve İYUK 20. Maddesinin gereğidir. Davacının istemesine karşın soruşturma raporu incelettirilmeden karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
